MODIFICABILITA’ DELLA PROPOSTA DI CONCORDATO

La presenza della pandemia ha reso attuale per le procedure in corso la necessità di valutare l’ammissibilità della modifica dei concordati già omologati, a causa delle gravi alterazioni del contesto economico provocate dal Coronavirus.
Il problema non è nuovo, perché già in passato la Cassazione ( Cassazione Civile n. 8575 del 2015  ) si è espressa nel senso dell’ impossibilità di modificare la proposta di concordato; vale, però, la pena di considerare che la Cassazione si è espressa in tale occasione sotto la vigenza dell’articolo 175, comma secondo, della Legge fallimentare nella formulazione del testo previgente.
Uno spiraglio nel senso della modificabilità del concordato potrebbe rinvenirsi nel fatto che il comma secondo dell’ articolo 175 LF è stato soppresso dal DL 83/2015.
Ovviamente, si parla di possibilità di modifica del concordato in un momento successivo all’omologazione e quindi di modifica una volta che l’accordo tra il proponente e i creditori si sia chiuso con il controllo omologatorio del tribunale.
Su questo punto, vista l’importanza della tematica, si è espressa recentemente la relazione tematica emanata dalla Cassazione in data 8 Luglio 2020, al numero 56.
In proposito la Cassazione ha fissato i seguenti punti:
1) le modifiche del piano concordatario devono seguire come criterio solo il soddisfacimento dei creditori nell’ottica della massima valorizzazione del patrimonio del debitore ,
2) il primo limite alla modificabilità consiste nel “mantenimento della consistenza economica della proposta effettuata e delle percentuali accluse”,
3) il secondo limite consiste nella conservazione del profilo di rischio di impresa e del core business.
La relazione della Cassazione prosegue rilevando che, omologato il concordato, le uniche azioni proponibili contro lo stesso in base alla Legge Fallimentare sono la risoluzione e l’annullamento; quindi, in riferimento ad altre possibili impugnative – partendo dalla costatazione che il concordato ha natura contrattuale – la relazione ritiene applicabile al concordato i normali rimedi contrattuali previsti nel codice civile dalle norme sul contratto in generale e dalle norme sull’adempimento delle obbligazioni.
Su questa linea, tenendo conto dell’evento straordinario ed imprevedibile costituito dal Covid, ha ritenuto applicabile alla fattispecie in esame la normativa prevista per la eccessiva onerosità sopravvenuta e più precisamente l’articolo 1467 del codice civile unitamente all’articolo 1256 in tema di adempimento dell’obbligazione, norma quest’ultima che riguarda la causa di forza maggiore .
Muovendo, perciò, da queste due norme e tendendo conto della sopravvenuta impossibilità ad adempiere gravante sul debitore per causa allo stesso non imputabile, è possibile arrivare alla risoluzione del contratto.
La relazione stessa riconosce, inoltre, al debitore, ” vittima ” di eventi pregiudizievoli, la possibilità di ottenere la rimodulazione della prestazione contrattuale divenuta inesigibile .
Pertanto, nell’ambito dei limiti sopra evidenziati (mantenimento della consistenza economica della proposta e conservazione del profilo di rischio di impresa e del core business)la proposta concordataria può essere modificata secondo la Cassazione dilatando i termini di adempimento secondo le esigenze finanziarie dovute al lockdown .
In definitiva, la Cassazione ritiene applicabile a tale fattispecie il disposto dell’articolo 1467, ultimo comma codice civile, che permette di modificare equamente il contratto per ricondurlo ad equità in funzione del recupero dell’impresa e non certo per sottrarsi agli impegni assunti .
In tal modo, ha ritenuto che ” in presenza di variazioni del piano funzionali alla realizzazione del risultato programmato del superamento della crisi, non sia necessario ripetere l’itinerario processuale concordatario “, il tutto purchè avvenga nel rispetto dei limiti sopra detti.
La relazione continua affermando che, non è comunque possibile trasformare un concordato in continuità in concordato liquidatorio e che , tutte le volte che si vada ad alterare la garanzia patrimoniale generica, bisognerà attuare un rinnovo dell’iter concordatario .
Quest’ultima affermazione appare all’interprete di fondamentale importanza, perché nell’ipotesi in cui si voglia attuare un’operazione di fusione – non prevista nel piano –  in cui risulti coinvolta la società in concordato, stante il disposto dell’articolo 2504 bis primo comma codice civile, bisognerà – secondo quanto detto dalla Cassazione – ripetere l’iter concordatario .
In effetti , partendo dal concetto che i creditori concordatari debbano essere tutelati all’interno della procedura può affermarsi che non risulti funzionale a questa tutela la facoltà di opposizione alla fusione agli stessi concessa dall’articolo 2503 codice civile.
Considerazioni pressocchè analoghe potranno effettuarsi qualora si voglia realizzare una scissione – non prevista nel piano –  di una società in concordato .
In definitiva, la relazione esposta dall’Ufficio del massimario della Cassazione evidenzia la fungibilità del mezzo con cui il debitore si procura la provvista al fine di pagare i creditori concordatari.
L’impostazione abbracciata dalla relazione 56/2020 della Cassazione è stata condivisa anche in dottrina ( Salvo Leuzzi,” L’impatto della pandemia sui concordati preventivi omologati in continuità diretta: l’indagine, le soluzioni”).
Che la chiave ermeneutica sopra ricostruita non si ponga in antitesi al sistema risulta anche dall’art. 58 del Nuovo Codice della Crisi d’Impresa (DLT n. 14 del 2019) che all’articolo 58 prevede la rinegoziazione degli accordi e le modifiche del piano concordatario con conseguente modificazione della proposta originaria.